POLÍTICAS PÚBLICAS E ANÁLISE FUNCIONAL DO DIREITO

A expressão POLÍTICA PÚBLICA designa atuação do Estado, desde a pressuposição de uma bem marcada SEPARAÇÃO entre ESTADO e SOCIEDADE.

O modo de produção capitalista supõe a separação do Estado e da sociedade, no que é reforçada a dicotomia direito público/direito privado.

Daí por que se afirma que toda atuação estatal é expressiva de um ATO DE INTERVENÇÃO NA ORDEM SOCIAL.

Também aí a separação entre Estado e economia, o que confere sentido às afirmações de que ele "intervém" e cumpre papel de "regulação" da economia (Nicos Poulantzas 1977/33).

Nesse sentido, toda atuação estatal é expressiva de um ato de intervenção.

O Estado contemporâneo atua, enquanto tal, INTERVINDO na ordem social.

Sombrio o futuro do capitalismo, impunha-se a sua renovação, para o quê é chamado a atuar o Estado.

A "mão invisível" de Smith é substituída pela mão visível do Estado.

O Estado assume a responsabilidade pela condução do processo econômico e, com isso, os planos econômico e político se correlacionam (ainda que jamais se tenham dissociado).

O conhecimento a respeito dos mecanismos econômicos, ademais, permitiu que da ECONOMIA POLÍTICA caminhássemos para a POLÍTICA ECONÔMICA (Comparato 1978/463).

O Estado, então, já não "intervém" na ordem social exclusivamente como produtor do direito e provedor de segurança.

Passa a desenvolver novas formas de atuação, para o quê faz uso do direit positivo como INSTRUMENTO de sua implementação de POLÍTICAS PÚBLICAS - atua não apenas como TERCEITO ÁRBITRO, mas também como TERCEIRO-ORDENADOR.

O Estado social legitima-se, antes de tudo, pela realização de políticas, isto é, programas de ação.

Essas políticas, contudo, não se reduzem à categoria das POLÍTICAS ECONÔMICAS; englobam, de modo mais amplo, todo o conjunto de atuações estatais no campo social (políticas sociais).

A expressão POLÍTICAS PÚBLICAS designa todas as atuações do Estado, cobrindo todas as formas de intervenção do poder público na vida social.

(...) o próprio direito, neste quadro, passa a manifestar-se como UMA POLÍTICA PÚBLICA - o DIREITO é também, ele próprio, uma POLÍTICA PÚBLICA.

A circunstância de o Estado passar a desempenhar um novo papel na ordem social produziu sensíveis reflexos na própria teoria geral do direito (Bobbio (1977/87).

Passa o Estado a dinamizar técnicas específicas de atuação, técnicas que - a partir da consideração do direito brasileiro - assim classifico (ele, Grau):

1. atuação NA economia:
1.1. ATUAÇÃO POR ABSORÇÃO, quando o Estado assume, em regime de monopólio, o controle dos meios de produção e/ou troca de determinado setor;
1.2. ATUAÇÃO POR PARTICIPAÇÃO, quando o Estado assume parcialmente (em regime de concorrência com agentes do setor privado) ou participa do capital de agente que detém o controle patrimonial de meios de produção e/ou troca;

2. atuação SOBRE a economia:
2.1. ATUAÇÃO POR INDUÇÃO, que ocorre quando o Estado dinamiza instrumentos de intervenção em consonância e na conformidade das leis que regem o funcionamento dos mercados.

A classificação proposta tem a virtude, segundo o autor, de apresentar, com nitidez, o peculiar e distinto caráter jurídico de cada uma das técnicas consideradas.

A utilização do direito como instrumento de implementação de políticas públicas coloca em pauta outro fenômeno, o da profusa produção de normas jurídicas pela Administração, que Carnelutti referiu como "inflação normativa".

O direito, agora, já não mais ordena exclusivamente situações estruturais: a regulação de situações conjunturais, o que impõe sejam as normas dotadas de flexibilidade e estejam sujeitas a contínua revisibilidade, nos coloca novamente diante do conceito de norma jurídica e dos traços que a caracterizam.

A afirmação de que o direito funciona como instrumento de implementação de políticas públicas tem o condão de evidenciar a necessidade de o tomarmos como objeto de análise funcional.

A análise funcional importa que se questione as FUNÇÕES DO DIREITO.

Um dos momentos mais relevantes é produzido por Norberto Bobbio (1977), em suas exposições sobre a função promocional do direito.

Observe-se que as idéias de função promocional do direito e de "persuasão" portam em si o intento de desmentir a afirmação de que o direito não é senão um discurso mais benigno, que "persuade" e "promove", não porém pelo terror, mas pelo "convencimento".

Embora se possa dizer que o direito "dirige", no sentido de encaminhar, persuadir, TODA E QUALQUER PERMISSÃO PODE SER REESCRITA COMO PROIBIÇÃO; TODO E QUALQUER "DIREITO" PODE SER REESCRITO COMO DEVER OU OBRIGAÇÃO DE OUTREM.

(É bastante curiosa a afirmação. A permissão de atuar para um pode ser descrita como a proibição de evitar que outrem atue. O direito de um implicaria em um dever ou obrigação de outrem ou da coletividade. Se penso, por exemplo, na justiça gratuita como um direito, por outro lado, entendo que o Estado tem o dever de prestá-la. Se no meu direito de ir e vir, por outro lado, existe a contrapartida de que a ninguém é permitido reter-me ou impedir-me. Além, é claro, do direito compreendido no Direito das Obrigações, que deixa clara a figura dos contratantes. Assim, depende de para qual lado vejo as coisas, se para o de quem tem o direito ou de quem tem o dever ou a obrigação.)

A crítica do direito supõe recusa da análise exclusivamente estrutural.

E porque a exposição que a partir dela se empreende não compreende exclusivamente o tratamento de uma QUESTÃO CIENTÍFICA, mas de QUESTÃO POLÍTICA, o recurso à análise funcional envolve postura de destemor diante das influências, tidas como desestabilizadoras - e mesmo, subversivas -, que os estudiosos das demais ciências sociais exercem (ou deveriam exercer) sobre nós outros, estudiosos do direito (Jeammaud 1986/48).

Essa postura, evidentemente, conflita com aquela à qual adere grande parte da nossa doutrina, inebriada ainda - deve-se dizer - na análise estrutural kelseniana.

A importância maior da atitude dos kelnesianos, fundada na análise estrutural, está, aliás, como já se afirmou, não no seu objeto de estudo, mas sim, precisamente, no que ela deixa de estudar (Correas 1982/12).

Cumpre apartar, porém, Kelsen dos kelsenianos.

Apologistas do direito são estes últimos.

KELSEN, contudo, mantém permanente posição de hostilidade em relação a ele.

A crítica do direito, que produz, é FORMAL, na medida em que, para ele, TOTO E QUALQUER DIREITO, SEMPRE, É DESCRITÍVEL COMO FORMA DE CONTROLE E, LOGO, DE DOMINAÇÃO SOCIAL.

Daí a necessidade de revisitar-se, criticamente, a obra de Kelsen.

A FUNÇÃO DO DIREITO, PARA KELSEN

A função do direito, para Kelsen, é a de permitir a realização de fins sociais que não podem ser atingidos senão através dessa forma de controle social - O DIREITO NÃO É UM FIM; É UM MEIO; quais sejam esses fins, isso varia de sociedade para sociedade: esse é um problema histórico, não um problema que possa interessar à teoria do direito (Bobbio 1977/211 e 64 e ss).

Recomenda Antoine Jeammaud (1986/59): para não nos contentarmos em "determinar as 'funções' estruturadoras e reguladoras do direito nas relações sociais, mas sim procurarmos compreender COMO os mecanismos e as representações jurídicas organizam e regulam as relações empíricas dos indivíduos, grupos específicos e classes dentro de sociedades históricas".

É necessário sublinharmos, ainda, que, esta análise funcional, não se a pode empreender dissociada da consideração das determinações históricas que dão caráter à sociedade cujo direito analisamos: há de ser ele visualizado como "uma prática social específica que expressa HISTORICAMENTE os conflitos e tensões dos grupos sociais e dos indivíduos que atuam em uma formação social determinada" (Cárcova 1988/144).