KELSEN E A VISÃO FORMALISTA E POSITIVISTA DO DIREITO E A DOUTRINA REAL DO DIREITO

"Fui um crítico exacerbado de Kelsen, ousadamente, até o momento em que verifiquei que há dois Kelsen: o verdadeiro, crítico formal do direito, e aquele em que o transformam alguns dos seus leitores.
"Percebi, então, que minhas críticas a Kelsen deveriam ser não a ele destinadas, porém a alguns supostos kelsenianos, aqueles que fazem com que a teoria de Kelsen seja importante não pelo que estuda, mas sim pelo que deixa de estudar.
"Basta a visualização do sistema jurídico como uma ORDEM TELEOLÓGICA, de toda sorte, para que o edifício do formalismo jurídico resolte destruído; basta referirmos o DIREITO PRESSUPOSTO para que sejam desnudadas as insuficiências metodológicas do positivismo.
"Os kelsenianos são vítimas também da postura metodológica que assumem diante do direito, como objeto de conhecimento, divisando-o apenas enquanto FORMA.

A FUNÇÃO DO DIREITO, PARA KELSEN

A função do direito, para Kelsen, é a de permitir a realização de fins sociais que não podem ser atingidos senão através dessa forma de controle social - O DIREITO NÃO É UM FIM; É UM MEIO; quais sejam esses fins, isso varia de sociedade para sociedade: esse é um problema histórico, não um problema que possa interessar à teoria do direito (Bobbio 1977/211 e 64 e ss).

(fl. 30)

POLÍTICAS PÚBLICAS E ANÁLISE FUNCIONAL DO DIREITO

A expressão POLÍTICA PÚBLICA designa atuação do Estado, desde a pressuposição de uma bem marcada SEPARAÇÃO entre ESTADO e SOCIEDADE.

O modo de produção capitalista supõe a separação do Estado e da sociedade, no que é reforçada a dicotomia direito público/direito privado.

Daí por que se afirma que toda atuação estatal é expressiva de um ATO DE INTERVENÇÃO NA ORDEM SOCIAL.

Também aí a separação entre Estado e economia, o que confere sentido às afirmações de que ele "intervém" e cumpre papel de "regulação" da economia (Nicos Poulantzas 1977/33).

Nesse sentido, toda atuação estatal é expressiva de um ato de intervenção.

O Estado contemporâneo atua, enquanto tal, INTERVINDO na ordem social.

Sombrio o futuro do capitalismo, impunha-se a sua renovação, para o quê é chamado a atuar o Estado.

A "mão invisível" de Smith é substituída pela mão visível do Estado.

DISTINÇÃO ENTRE CONFLITO E LITÍGIO

Litígio é a redução do conflito.

O litígio é um momento, um episódio do conflito.

Não seria inusitada a hipótese de litígio sem conflito, tantas vezes experimentada pelos profissionais do direito com atividade forense.

O litígio se desenvolve entre profissionais agindo por mandato, e se desenvolve em um campo específico.

O direito resolve litígios, litígios que são limitados pelo objeto da demanda.

DIREITO E CONFLITO

"O direito pretende proteger e assegurar a liberdade de agir do indivíduo, subordinando-a ao interesse coletivo. Demarca as áreas da liberdade e do interesse coletivo, tendendo à determinação de um ponto de equilíbrio entre esses dois valores." (pg. 23)

"Por isso mesmo, o direito é habitualmente descito como mecanismo tendente à regulação de conflitos." (idem)