KELSEN E A VISÃO FORMALISTA E POSITIVISTA DO DIREITO E A DOUTRINA REAL DO DIREITO

"Fui um crítico exacerbado de Kelsen, ousadamente, até o momento em que verifiquei que há dois Kelsen: o verdadeiro, crítico formal do direito, e aquele em que o transformam alguns dos seus leitores.
"Percebi, então, que minhas críticas a Kelsen deveriam ser não a ele destinadas, porém a alguns supostos kelsenianos, aqueles que fazem com que a teoria de Kelsen seja importante não pelo que estuda, mas sim pelo que deixa de estudar.
"Basta a visualização do sistema jurídico como uma ORDEM TELEOLÓGICA, de toda sorte, para que o edifício do formalismo jurídico resolte destruído; basta referirmos o DIREITO PRESSUPOSTO para que sejam desnudadas as insuficiências metodológicas do positivismo.
"Os kelsenianos são vítimas também da postura metodológica que assumem diante do direito, como objeto de conhecimento, divisando-o apenas enquanto FORMA.

"(...) a norma fundamental tem por função legitimar um poder que não tem nenhuma necessidade de legitimação jurídica, eis que encontra a sua legitimidade na sua própria existência.
"Se o poder último é um poder cuja característica particular consiste no fato de que sua validade depende de sua efetividade, qual a necessidade de se o validar através de uma norma superior?
"Se o poder último é um PODER DE FATO, logicamente não reclama norma nenhuma que o autorize.
"São cáusticas, aliás, as observações de Hermann Heller (1977/216) a respeito da exposição de Kelsen: sua teoria - que é uma teoria do Estado sem Estado - apresenta-se como impossível, porque é uma teoria do direito sem direito, uma ciência normativa sem normatividade e um positivismo sem positividade.
"(...) Kelsen os satisfaz (aos os juristas, reclamando para si a qualidade de "cientistas"), construindo, porém, não uma ciência do direito, porém a ciência das normas jurídicas.
"Com isso, Kelsen escapa do desafio de cogitar de um objeto ÉTICO, substituindo-o, desde a perspectiva que toma para o desenvolvimento da sua ciência do direito, por um objeto ESTÉTICO.
"A teoria pura é concebida como um sistema fechado - atemporal e inespacial - no qual não há lugar para a conceituação do direito.
"A virtude do pensamento kelseniano está justiamente na eleição de axioma que, por não ser definível, confere ao direito a compostura de ciência.
"Parece-me virtuosa a referência a ela - à DOUTRINA REAL DO DIREITO - como campo no qual praticamos o PENSAR (a busca dos significados), e não meramente o CONHECER (a busca da verdade).
"Insisto em que não há, no direito, o verdadeiro, mas apenas o aceitável (justificável).
"A DOUTRINA REAL DO DIREITO é, fundamentalmente, mas não exclusivamente, um SISTEMA SEMIOLÓGICO, ao passo que a TEORIA JURÍDICA FORMAL é um SISTEMA LÓGICO.
"O direito, de resto, não é uma QUESTÃO CIENTÍFICA, porém uma QUESTÃO POLÍTICA (Oscar Correas 1982/13).
"O direito é apreendido do exterior: é uma criação do homem, não redutível às categorias e modelos rígidos da lógica formal (Menezes Cordeiro 1989/LXI).
"Não merece o privilégio de viver o seu tempo quem não é capaz de ousar."
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