EROS ROBERTO GRAU - O direito posto e o direito pressuposto

KELSEN E A VISÃO FORMALISTA E POSITIVISTA DO DIREITO E A DOUTRINA REAL DO DIREITO

2007-11-11T20:49:00.000-02:00

"Fui um crítico exacerbado de Kelsen, ousadamente, até o momento em que verifiquei que há dois Kelsen: o verdadeiro, crítico formal do direito, e aquele em que o transformam alguns dos seus leitores.

"Percebi, então, que minhas críticas a Kelsen deveriam ser não a ele destinadas, porém a alguns supostos kelsenianos, aqueles que fazem com que a teoria de Kelsen seja importante não pelo que estuda, mas sim pelo que deixa de estudar.

"Basta a visualização do sistema jurídico como uma ORDEM TELEOLÓGICA, de toda sorte, para que o edifício do formalismo jurídico resolte destruído; basta referirmos o DIREITO PRESSUPOSTO para que sejam desnudadas as insuficiências metodológicas do positivismo.

"Os kelsenianos são vítimas também da postura metodológica que assumem diante do direito, como objeto de conhecimento, divisando-o apenas enquanto FORMA.

"(...) a norma fundamental tem por função legitimar um poder que não tem nenhuma necessidade de legitimação jurídica, eis que encontra a sua legitimidade na sua própria existência.

"Se o poder último é um poder cuja característica particular consiste no fato de que sua validade depende de sua efetividade, qual a necessidade de se o validar através de uma norma superior?

"Se o poder último é um PODER DE FATO, logicamente não reclama norma nenhuma que o autorize.

"São cáusticas, aliás, as observações de Hermann Heller (1977/216) a respeito da exposição de Kelsen: sua teoria - que é uma teoria do Estado sem Estado - apresenta-se como impossível, porque é uma teoria do direito sem direito, uma ciência normativa sem normatividade e um positivismo sem positividade.

"(...) Kelsen os satisfaz (aos os juristas, reclamando para si a qualidade de "cientistas"), construindo, porém, não uma ciência do direito, porém a ciência das normas jurídicas.

"Com isso, Kelsen escapa do desafio de cogitar de um objeto ÉTICO, substituindo-o, desde a perspectiva que toma para o desenvolvimento da sua ciência do direito, por um objeto ESTÉTICO.

"A teoria pura é concebida como um sistema fechado - atemporal e inespacial - no qual não há lugar para a conceituação do direito.

"A virtude do pensamento kelseniano está justiamente na eleição de axioma que, por não ser definível, confere ao direito a compostura de ciência.

"Parece-me virtuosa a referência a ela - à DOUTRINA REAL DO DIREITO - como campo no qual praticamos o PENSAR (a busca dos significados), e não meramente o CONHECER (a busca da verdade).

"InsisTo em que não há, no direito, o verdadeiro, mas apenas o aceitável (justificável).

"A DOUTRINA REAL DO DIREITO é, fundamentalmente, mas não exclusivamente, um SISTEMA SEMIOLÓGICO, ao passo que a TEORIA JURÍDICA FORMAL é um SISTEMA LÓGICO.

"O direito, de resto, não é uma QUESTÃO CIENTÍFICA, porém uma QUESTÃO POLÍTICA (Oscar Correas 1982/13).

"O direito é apreendido do exterior: é uma criação do homem, não redutível às categorias e modelos rígidos da lógica formal (Menezes Cordeiro 1989/LXI).

"Não merece o privilégio de viver o seu tempo quem não é capaz de ousar."

(páginas 30/36)

A FUNÇÃO DO DIREITO, PARA KELSEN

2007-11-03T22:08:00.000-02:00

A função do direito, para Kelsen, é a de permitir a realização de fins sociais que não podem ser atingidos senão através dessa forma de controle social - O DIREITO NÃO É UM FIM; É UM MEIO; quais sejam esses fins, isso varia de sociedade para sociedade: esse é um problema histórico, não um problema que possa interessar à teoria do direito (Bobbio 1977/211 e 64 e ss).

(fl. 30)

POLÍTICAS PÚBLICAS E ANÁLISE FUNCIONAL DO DIREITO

2007-11-03T21:20:00.000-02:00

A expressão POLÍTICA PÚBLICA designa atuação do Estado, desde a pressuposição de uma bem marcada SEPARAÇÃO entre ESTADO e SOCIEDADE.

O modo de produção capitalista supõe a separação do Estado e da sociedade, no que é reforçada a dicotomia direito público/direito privado.

Daí por que se afirma que toda atuação estatal é expressiva de um ATO DE INTERVENÇÃO NA ORDEM SOCIAL.

Também aí a separação entre Estado e economia, o que confere sentido às afirmações de que ele "intervém" e cumpre papel de "regulação" da economia (Nicos Poulantzas 1977/33).

Nesse sentido, toda atuação estatal é expressiva de um ato de intervenção.

O Estado contemporâneo atua, enquanto tal, INTERVINDO na ordem social.

Sombrio o futuro do capitalismo, impunha-se a sua renovação, para o quê é chamado a atuar o Estado.

A "mão invisível" de Smith é substituída pela mão visível do Estado.

O Estado assume a responsabilidade pela condução do processo econômico e, com isso, os planos econômico e político se correlacionam (ainda que jamais se tenham dissociado).

O conhecimento a respeito dos mecanismos econômicos, ademais, permitiu que da ECONOMIA POLÍTICA caminhássemos para a POLÍTICA ECONÔMICA (Comparato 1978/463).

O Estado, então, já não "intervém" na ordem social exclusivamente como produtor do direito e provedor de segurança.

Passa a desenvolver novas formas de atuação, para o quê faz uso do direit positivo como INSTRUMENTO de sua implementação de POLÍTICAS PÚBLICAS - atua não apenas como TERCEITO ÁRBITRO, mas também como TERCEIRO-ORDENADOR.

O Estado social legitima-se, antes de tudo, pela realização de políticas, isto é, programas de ação.

Essas políticas, contudo, não se reduzem à categoria das POLÍTICAS ECONÔMICAS; englobam, de modo mais amplo, todo o conjunto de atuações estatais no campo social (políticas sociais).

A expressão POLÍTICAS PÚBLICAS designa todas as atuações do Estado, cobrindo todas as formas de intervenção do poder público na vida social.

(...) o próprio direito, neste quadro, passa a manifestar-se como UMA POLÍTICA PÚBLICA - o DIREITO é também, ele próprio, uma POLÍTICA PÚBLICA.

A circunstância de o Estado passar a desempenhar um novo papel na ordem social produziu sensíveis reflexos na própria teoria geral do direito (Bobbio (1977/87).

Passa o Estado a dinamizar técnicas específicas de atuação, técnicas que - a partir da consideração do direito brasileiro - assim classifico (ele, Grau):

1. atuação NA economia:
1.1. ATUAÇÃO POR ABSORÇÃO, quando o Estado assume, em regime de monopólio, o controle dos meios de produção e/ou troca de determinado setor;
1.2. ATUAÇÃO POR PARTICIPAÇÃO, quando o Estado assume parcialmente (em regime de concorrência com agentes do setor privado) ou participa do capital de agente que detém o controle patrimonial de meios de produção e/ou troca;

2. atuação SOBRE a economia:
2.1. ATUAÇÃO POR INDUÇÃO, que ocorre quando o Estado dinamiza instrumentos de intervenção em consonância e na conformidade das leis que regem o funcionamento dos mercados.

A classificação proposta tem a virtude, segundo o autor, de apresentar, com nitidez, o peculiar e distinto caráter jurídico de cada uma das técnicas consideradas.

A utilização do direito como instrumento de implementação de políticas públicas coloca em pauta outro fenômeno, o da profusa produção de normas jurídicas pela Administração, que Carnelutti referiu como "inflação normativa".

O direito, agora, já não mais ordena exclusivamente situações estruturais: a regulação de situações conjunturais, o que impõe sejam as normas dotadas de flexibilidade e estejam sujeitas a contínua revisibilidade, nos coloca novamente diante do conceito de norma jurídica e dos traços que a caracterizam.

A afirmação de que o direito funciona como instrumento de implementação de políticas públicas tem o condão de evidenciar a necessidade de o tomarmos como objeto de análise funcional.

A análise funcional importa que se questione as FUNÇÕES DO DIREITO.

Um dos momentos mais relevantes é produzido por Norberto Bobbio (1977), em suas exposições sobre a função promocional do direito.

Observe-se que as idéias de função promocional do direito e de "persuasão" portam em si o intento de desmentir a afirmação de que o direito não é senão um discurso mais benigno, que "persuade" e "promove", não porém pelo terror, mas pelo "convencimento".

Embora se possa dizer que o direito "dirige", no sentido de encaminhar, persuadir, TODA E QUALQUER PERMISSÃO PODE SER REESCRITA COMO PROIBIÇÃO; TODO E QUALQUER "DIREITO" PODE SER REESCRITO COMO DEVER OU OBRIGAÇÃO DE OUTREM.

(É bastante curiosa a afirmação. A permissão de atuar para um pode ser descrita como a proibição de evitar que outrem atue. O direito de um implicaria em um dever ou obrigação de outrem ou da coletividade. Se penso, por exemplo, na justiça gratuita como um direito, por outro lado, entendo que o Estado tem o dever de prestá-la. Se no meu direito de ir e vir, por outro lado, existe a contrapartida de que a ninguém é permitido reter-me ou impedir-me. Além, é claro, do direito compreendido no Direito das Obrigações, que deixa clara a figura dos contratantes. Assim, depende de para qual lado vejo as coisas, se para o de quem tem o direito ou de quem tem o dever ou a obrigação.)

A crítica do direito supõe recusa da análise exclusivamente estrutural.

E porque a exposição que a partir dela se empreende não compreende exclusivamente o tratamento de uma QUESTÃO CIENTÍFICA, mas de QUESTÃO POLÍTICA, o recurso à análise funcional envolve postura de destemor diante das influências, tidas como desestabilizadoras - e mesmo, subversivas -, que os estudiosos das demais ciências sociais exercem (ou deveriam exercer) sobre nós outros, estudiosos do direito (Jeammaud 1986/48).

Essa postura, evidentemente, conflita com aquela à qual adere grande parte da nossa doutrina, inebriada ainda - deve-se dizer - na análise estrutural kelseniana.

A importância maior da atitude dos kelnesianos, fundada na análise estrutural, está, aliás, como já se afirmou, não no seu objeto de estudo, mas sim, precisamente, no que ela deixa de estudar (Correas 1982/12).

Cumpre apartar, porém, Kelsen dos kelsenianos.

Apologistas do direito são estes últimos.

KELSEN, contudo, mantém permanente posição de hostilidade em relação a ele.

A crítica do direito, que produz, é FORMAL, na medida em que, para ele, TOTO E QUALQUER DIREITO, SEMPRE, É DESCRITÍVEL COMO FORMA DE CONTROLE E, LOGO, DE DOMINAÇÃO SOCIAL.

Daí a necessidade de revisitar-se, criticamente, a obra de Kelsen.

A FUNÇÃO DO DIREITO, PARA KELSEN

A função do direito, para Kelsen, é a de permitir a realização de fins sociais que não podem ser atingidos senão através dessa forma de controle social - O DIREITO NÃO É UM FIM; É UM MEIO; quais sejam esses fins, isso varia de sociedade para sociedade: esse é um problema histórico, não um problema que possa interessar à teoria do direito (Bobbio 1977/211 e 64 e ss).

Recomenda Antoine Jeammaud (1986/59): para não nos contentarmos em "determinar as 'funções' estruturadoras e reguladoras do direito nas relações sociais, mas sim procurarmos compreender COMO os mecanismos e as representações jurídicas organizam e regulam as relações empíricas dos indivíduos, grupos específicos e classes dentro de sociedades históricas".

É necessário sublinharmos, ainda, que, esta análise funcional, não se a pode empreender dissociada da consideração das determinações históricas que dão caráter à sociedade cujo direito analisamos: há de ser ele visualizado como "uma prática social específica que expressa HISTORICAMENTE os conflitos e tensões dos grupos sociais e dos indivíduos que atuam em uma formação social determinada" (Cárcova 1988/144).

DISTINÇÃO ENTRE CONFLITO E LITÍGIO

2007-10-17T10:03:00.000-02:00

Litígio é a redução do conflito.

O litígio é um momento, um episódio do conflito.

Não seria inusitada a hipótese de litígio sem conflito, tantas vezes experimentada pelos profissionais do direito com atividade forense.

O litígio se desenvolve entre profissionais agindo por mandato, e se desenvolve em um campo específico.

O direito resolve litígios, litígios que são limitados pelo objeto da demanda.

O litígio é, nitidamente, um episódio do conflito.

Daí podermos afirmar que, de fato, o direito é autopoiético, na medida em que, no interior do litígio, ele não trata de problemas empíricos, de problemas sociais, porém apenas de problemas INTERNOS A SI PRÓPRIO, DE SEUS PRÓPRIOS PROBLEMAS.

Os juristas tratam dos PROBLEMAS DO DIREITO, apenas; OS JURISTAS, EM REGRA, NÃO TRATAM DOS PROBLEMAS QUE O DIREITO ESTARIA DESTINADO A RESOLVER ... (24/25)

DIREITO E CONFLITO

2007-10-17T10:01:00.000-02:00

"O direito pretende proteger e assegurar a liberdade de agir do indivíduo, subordinando-a ao interesse coletivo. Demarca as áreas da liberdade e do interesse coletivo, tendendo à determinação de um ponto de equilíbrio entre esses dois valores." (pg. 23)

"Por isso mesmo, o direito é habitualmente descito como mecanismo tendente à regulação de conflitos." (idem)

SISTEMA E PRINCÍPIOS JURÍDICOS

2007-10-11T09:58:00.000-03:00

Quando falamos do direito, referimo-nos ao "sistema do direito" ou ao "sistema" QUE O DIREITO É. "Tomamos, então, o direito como sistema" (pg. 21).
Os sistemas apresentam duas faces: a dos conhecimentos e a dos objetos do conhecimento.
O sistema de conhecimentos seria o científico, enquanto que o sistema objetivo o sistema de objetos do conhecimento.
Para que existe um sistema, deve existir ORDENAÇÃO e UNIDADE (ordenação interior e unidade de sentido). Os objetos estariam ordenados, e o todo guardaria um sentido unitário.
No direito, uma vez que dominam os sentidos axiológico e teleológico, a ordem "conduz à idéia de adequação".

TELEOLOGIA | s. f.
"do Gr. téleios, final (causa) + lógos, tratado
s. f.,
doutrina acerca das causas finais; teoria que pretende explicar os seres pelo fim a que aparentemente são destinados." (Priberam)

AXIOLOGIA| s. f.
do Gr. axios, que vale + lógos, tratado
s. f., Filos.,
"teoria dos valores morais e espirituais."(Priberam)

Tanto o legislador como o juiz devem levar em conta a ADEQUAÇÃO dos dados, axiológicos, do direito (Canaris 989/18).
Assim, no caso do direito, essa adequação tem o sentido de ADEQUAÇÃO VALORATIVA.

A unidade das normas encontra-se na conexão aglutinadora dos princípios gerais do direito - de cada direito.

Observa-se que os princípios também são normas.

As normas compreendem um gênero do qual são espécies as regras e os princípios.

O sistema jurídico é um sistema aberto, não fechado.

O DIREITO E OS DIREITOS

2007-10-03T15:21:00.000-03:00

"Enquanto nível da própria realidade, é (o direito) elemento constitutivo do modo de produção social.
Logo, no modo de produção capitalista, tal qual em qualquer outro modo de produção, o direito atua também como instrumento de mudança social, interagindo em relação a todos os demais níveis - ou estruturas regionais - da estrutura social global." (pg. 20)
O direito é um elemento que compõe o modo de produção. Mas é um elemento dinâmico, que interage com os demais elementos. É resultado e resultante dessa interação, garantindo e sendo garantido pelo sistema do qual é originário.

"Nível de um todo complexo - a estrutura social global -, o direito nela se compõe e resulta da sua própria interação com os demais níveis desse todo complexo.
Por certo que as relações de produção capitalista não poderiam existir, nem reproduzir-se, sem a forma do direito, a instituir as condições que conferem fluência à circulação mercantil." (idem)

"Produto cultural, o direito é, sempre, fruto de uma determinada cultura. Por isso não pode ser concebido como um fenômeno universal e atemporal." (ibidem)

"Daí por que, embora se possa referir um direito do modo de produção capitalista, em cada sociedade manifesta-se UM DETERMINADO DIREITO, diverso e distinto dos outros direitos, que se manifestam em outras sociedades." (pg. 21)
Em sendo a manifestação de uma determinada sociedade, é o direito um produto histórico-cultural. Ainda que hajam semelhanças entre os direitos produzidos pelas diversas sociedades capitalistas, essas semelhanças podem ser consideradas no plano do abstrato, uma vez que, concretamente, o direito é produto determinado de cada sociedade.

NORMA - ATO E POTÊNCIA

2007-10-03T12:52:00.000-03:00

"A visualização do direito apenas como norma, no entanto, é parcial e incompleta. NOMOS , tal qual LAW - como observa ainda Carl Schmitt (1972/254) -, não significa LEI, REGRA OU NORMA, mas direito, que é tanto norma, quanto decisão, quanto, sobretudo, ordenamento. E as ações do rei, do senhor, do mestre, do governante, bem assim do juiz ou de um tribunal - decisões -, nos remetem a uma ORDEM INSTITUCIONAL concreta, que não é somente uma regra." (pg. 19)

"A ordem, assim, é de ser concebida como ato e potência: toda ordem é, em ato, o que é e, potencialmente, uma nova ordem." (idem)

REALIDADE E CONSCIÊNCIA

2007-10-03T11:51:00.000-03:00

"É que a realidade da qual tomamos consciência (isto é: a consciência do real) existe como existe ( = está intrínseca) em nosso pensamento (ainda que o nosso pensamento - a consciência - seja por ela determinado)." (pg. 17)

"Como, porém, os objetos e a realidade existem em suas manifestações (aparições) para mim, jamais os descrevo- os objetos e a realidade; descrevo apenas o modo sob o qual eles se manifestam (= o que representam) para mim. (idem)

"Não descrevemos o direito, porém os nossos modos de ver o direito." (pg. 18)

Remeto-me a uma aula do professor Batalha: nosso pensamento é pré-ordenado. Pensamos que pensamos.
E a um argumento que propus, para melhor compreensão do tema: os homens que viveram no período anterior à revolução industrial pensaram a realidade que tinham à mão, dos momentos passados até o que viviam. Com o advento da revolução, tiveram um fato novo, que incrementou uma nova maneira de pensar o mundo.
Assim foi também com as guerras de independência, com a Revolução Francesa.
Marcos que direcionam a realidade à nossa volta, e em conseqüência, nossa maneira de ler o mundo.
Tomamos consciência do que existe a partir de nossa leitura do mundo em que vivemos. O homem de daqui a quinhentos ou mil anos - se homens houverem até lá - terão uma imagem - e, em conseqüência, uma consciência - do mundo absolutamente diversa da que temos hoje.
Porque assim como existiram marcos que nos forçaram a uma nova forma de encarar o que é, continuarão existindo outros, determinando nossa consciência.